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19 de Agosto de 2019

A formalidade do reconhecimento pessoal e o perigo de sua relativização

Pelo cumprimento integral do artigo 226, do CPP

Alexandre Salum Pinto da Luz, Advogado
há 4 anos

Antes de iniciarmos nosso texto, cabe citar os ensinamentos extraídos da doutrina do Prof. Aury Lopes Jr., que aborda as questões atinentes à instrumentalidade das formas do processo penal, afirmando que o seu respeito garante os direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal de 1988:

Em suma, nossa noção de instrumentalidade tem por conteúdo a máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais da Constituição, pautando-se pelo valor dignidade da pessoa humana submetida à violência do ritual judiciário.

[…]

Com isso, concluímos que a instrumentalidade do processo penal é o fundamento de sua existência, mas com uma especial característica: é um instrumento de proteção dos direitos e garantias individuais. É uma especial conotação do caráter instrumental e que só se manifesta no processo penal, pois se trata de instrumentalidade relacionada ao Direito Penal e à pena, mas, principalmente, um instrumento a serviço da máxima eficácia das garantias constitucionais. Está legitimado enquanto instrumento a serviço do projeto constitucional (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 55-56).

E entender o porquê do respeito à instrumentalidade das formas do processo penal, torna-se essencial para compreender este texto, pois quando falamos em processo, estamos querendo dizer que alguém ao final do procedimento pode ser julgado culpado de um crime, e se as formalidades não forem respeitadas, podemos correr o risco de condenar um inocente.

E condenar um inocente não é a função do processo penal, que visa defender e resguardar as garantias e direitos individuais fundamentais de quem é réu, já que o aparato acusatório do Estado é enorme e o acusado nesta relação se torna a parte mais fraca da balança.

Assim, necessário trazermos à baila o artigo 226, do Código de Processo Penal, que ensina como realizar o reconhecimento pessoal, tanto no inquérito policial como durante a instrução processual:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

O reconhecimento pessoal é “uma prova cuja forma de produção está estritamente definida e, partindo da premissa de que – em matéria processual penal – forma é garantia, não há espaço para informalidades judiciais” (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 701).

Nucci conceitua o reconhecimento pessoal como:

É o ato formal e solene pelo qual uma pessoa afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa, para fins processuais penais. Cuida-se de um meio de prova (NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. 2ª ed. Rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. Pg. 183).

E ainda, demonstra preocupação com a utilização e a aceitação pela justiça brasileira do reconhecimento pessoal informal:

Observa-se, entretanto, na prática forense, há décadas, a completa inobservância do disposto nesse artigo, significando autêntico desprezo à forma legalmente estabelecida. Pode-se dizer que, raramente, nas salas de audiência, a testemunha ou vítima reconhece o acusado nos termos preceituados pelo Código de Processo Penal(NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. 2ª ed. Rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. Pg. 183).

Tourinho Filho também alerta:

De todas as provas previstas no nosso diploma processual penal, esta é a mais falha, a mais precária. A ação do tempo, o disfarce, más condições de observação, erros por semelhança, a vontade de reconhecer, tudo, absolutamente tudo, torna o reconhecimento uma prova altamente precária (TOURINHO FILHO, Fernando, Código de Processo Penal Comentado, Ed. Saraiva, 12º Edição, ano 2009, Tomo I, pag. 645).

E é em cima destas preocupações com a inobservância da forma estipulada no Código de Processo Penal, que iremos tentar abordar o tema, demonstrando nossa opinião e provando a real necessidade de respeito ao artigo 226.

Atualmente, a jurisprudência pátria vem relativizando o reconhecimento pessoal, aceitando como prova acusatória fotografias de suspeitos com as características do suposto criminoso, ou mostrando à vítima uma única pessoa que seja parecida com o “bandido”, para que se proceda o reconhecimento.

Neste sentido já julgou o Superior Tribunal de Justiça:

[...] NULIDADE NO AUTO DE RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISPOSITIVO QUE CONTÉM MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que as disposições insculpidas no art. 226 do CPP configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato. Precedentes. 2. Na hipótese em tela, o auto de reconhecimento da paciente não contém qualquer eiva capaz de impedir a sua utilização como prova nos autos [...] (STJ, HC 252156/SP, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/12/2014).

No entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento pessoal estipulado no artigo 226, do CPP, não passa de uma mera recomendação legal, e não haverá nulidade caso sua forma não seja observada.

Porém, a manutenção deste posicionamento acarreta ao processo penal e ao acusado, ônus enorme, pois viola princípios constitucionais (ampla defesa e contraditório) e gera prova acusatória difícil de ser desconstituída.

Ora, não há como afirmar ser o artigo uma mera orientação/recomendação, se os seus incisos são claros ao formalizar o procedimento e definir como deverá ser realizado.

Temos no inciso I a estipulação de que a pessoa que fará o reconhecimento deverá descrever a pessoa que será reconhecida, dando suas características físicas e a roupa que vestia no momento do ilícito.

O inciso II é ainda mais claro ao definir a forma de realização do procedimento, ao dizer que a pessoa a ser reconhecida, ficará ao lado de outras pessoas que possuam características semelhantes, e a pessoa que fará o reconhecimento deverá apontar entre as pessoas postas lado a lado, qual delas é o suposto autor do ilícito.

Muito embora, no inciso contenha a expressão “se possível”, esta deve ser considerada exceção diante do princípio da razoabilidade. Assim, as autoridades policial e judicial deverão esforçar-se para o cumprimento integral do inciso II, garantindo a ampla defesa e o contraditório ao acusado.

Não poderá a autoridade mostrar fotos ou apontar apenas um suspeito no momento do reconhecimento, posto que “a prova testemunhal tem sua credibilidade seriamente afetada pela mentira e as falsas memórias. Nessa mesma dimensão, situa-se o reconhecimento imputado, cuja valoração probatória não pode desconsiderar esses fatores, pois igualmente dependente da complexa variável ‘memória’” (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 703).

Ademais, ressalta-se que “o reconhecimento fotográfico somente pode ser utilizado como ato preparatório do reconhecimento pessoal, nos termos do art. 226, inciso I, do CPP, nunca como um substitutivo àquele ou como uma prova inominada (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 703).

Nucci assevera que o reconhecimento fotográfico:

Cuida-se de meio de prova inominado, porém lícito, vez que não contraria expressamente qualquer norma constitucional ou legal. Mas a licitude da produção da prova não pode significar, automaticamente, eficiência e relevância. Ao reconhecimento fotográfico deve-se conceder valor relativo, com análise cuidadosa e, se viável, admitido em caráter excepcional (NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. 2ª ed. Rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. Pg. 185).

Vale dizer que:

Lamentavelmente, tornou-se a regra no Brasil o reconhecimento informal da pessoa ou coisa. Em audiência, a testemunha ou vítima é convidada a dizer se o réu – único sentado no banco apropriado – foi a pessoa que praticou a conduta delituosa. Olhando para o acusado, muitas vezes de soslaio, sem atenção e cuidado, responde afirmativamente. Houve reconhecimento formal? Em hipótese alguma. Trata-se de um reconhecimento informal e, não poucas vezes, de péssima qualidade (NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. 2ª ed. Rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. Pg. 184).

Nestes casos, a Psicologia Judiciária tem contribuído e muito com a resolução de problemas envolvendo o reconhecimento pessoal. Na obra, MARTINEZ, RIVERA e FERNANDEZ, discorrem sobre as diversas variáveis que modulam a qualidade da identificação, tais como as características físicas do agressor e a presença de arma (REAL MARTINEZ, Santiago; FARIÑA RIVERA, Francisca e ARCE FERNANDEZ, Ramón. Reconocimiento de Personas Mediante Ruedas de Identificación, cit., pg. 93 e ss).Reconocimiento de Personas Mediante Ruedas de Identificación

Assim, deve-se considerar, que a presença de fatores chamativos de atenção, como nos casos de estupro o órgão genital do agressor, ou em casos de roubo a arma “distrai a atenção do sujeito de outros detalhes físicos importantes do autor do delito, reduzindo a capacidade de reconhecimento. O chamado efeito do foco na arma é decisivo para que a vítima não se fixe nas feições do agressor, pois o fio condutor da relação de poder que ali se estabelece é a arma” (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 706).

Deve ser considerado também,

“as expectativas da testemunha (ou vítima), pois as pessoas tendem a ver e ouvir aquilo que querem ver e ouvir. Daí por que os estereótipos culturais (como cor, classe social, sexo, etc.) têm grande influência na percepção dos delitos, fazendo com que as vítimas e testemunhas tenham uma tendência em reconhecer em função desses estereótipos (exemplo típico ocorre nos crimes patrimoniais com violência – roubo – em que a raça e perfil socioeconômico são estruturantes de um verdadeiro estigma)” (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 707).

Dito isto, pode-se observar que muito provavelmente, a vítima ao fazer o reconhecimento informal ilegal por fotografia ou por outro meio, em total desobediência ao que preceitua o artigo 226, do Código de Processo Penal, reconhece erroneamente o autor do crime.

É o que afirma a pesquisa realizada pela ONG “The Innocence Project”, a qual constatou que 75% (setenta e cinco por cento) dos condenados inocentes, muitos destes no corredor da morte, foram considerados culpados dos crimes, por causa de erros no reconhecimento pessoal feito por vítimas e testemunhas.

Nas palavras do Professor Renato de Oliveira Furtado, isto pode ser explicado

“por estar o reconhecimento dotado de força ‘impressionista’, o seu resultado positivo influência profundamente a decisão do juiz. Observa Alessandro Bernasconi que, mesmo estando comprovadas as falhas desse meio de provas, os juízes ‘continuam a ser inconscientemente influenciados pela identificação positiva computada pela testemunha’ (tradução livre) e, ainda, que os resultados positivos do reconhecimento ‘quase equivalem a uma pacífica indicação de culpa’ (tradução livre)” (DE OLIVEIRA FURTADO, Renato. http://www.conjur.com.br/2012-abr-29/renato-furtado-riscos-reconhecimento-formalidades-legais. Publicado em 29/04/2012).

Neste contexto, diante de todo o exposto, não há dúvidas quanto à devida formalidade do artigo 226, do Código de Processo Penal, e as graves consequências que podem causar a sua relativização. Por isso, quando o reconhecimento pessoal não for realizado de acordo com o CPP, este deve ser considerado nulo, não podendo o magistrado utilizá-lo como prova, sem que seja repetido conforme os mandamentos formais do artigo 226.

1 Comentário

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Com certeza ..!!essa falha errônea no sistema judiciário,acaba com muitas vidas.. é o meu caso..😑 continuar lendo